Impedimentos para establecer una guarda y custodia compartida

Introducción

La guarda y custodia compartida se establece, en el actual Código Civil Catalán, como una manera de cuidar los hijos menores en que se refleja el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, dentro de un ambiente de igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores y colaboración dentro de los aspectos afectivos, educativos y económicos que atañen al menor. Numerosos estudios nos hablan sobre los beneficios que la custodia compartida trae a los hijos que están en este régimen, haciéndoles más independientes y favoreciendo su desarrollo, entre muchos otros beneficios.

Como ya hemos hablado en otras ocasiones la guarda y custodia compartida se puede pactar en el convenio regulador de los divorcios express o bien puede ser dictada en un procedimiento contencioso.

En el caso de un procedimiento contencioso, para elegir entre una custodia compartida para ambos progenitores o una custodia exclusiva para uno de ellos el Juez evaluará, primero de todo, el interés del menor, el denominado favor filii, y a los criterios que establece el artículo 233-11 del Código Civil Catalán, de los que también hemos hablado con anterioridad.

Pero también hay una serie de elementos que los jueces valoran negativamente a la hora de establecer una custodia compartida, y de ellos vamos a hablar a continuación.

Edad del menor.

La edad del menor puede influir negativamente en el otorgamiento de una guardia y custodia compartida. Si el menor es un recién nacido, o un lactante, al existir una especial vinculación con la madre en ese momento, es frecuente que el Juzgado interprete que el interés del menor es estar el mayor tiempo posible con su madre, por lo que otorgará una guarda y custodia exclusiva. Pero también es verdad que la gente piensa que si el niño tiene dos o tres años también se va a aplicar este criterio. Esto no es así, siendo la coparentalidad e igualdad de derechos y obligaciones por parte de los dos progenitores, uno de los principios en los que se va a basar el Juzgado para otorgar las guardas y custodias. Hemos de pensar que a partir de un año, e incluso en algunas ocasiones, menos, se pueden otorgar ya este tipo de guarda y custodia compartida, si se cree adecuado en el caso concreto.

Distancia entre domicilios.

La distancia entre domicilios de los progenitores es otro de los impedimentos que se pueden encontrar aquellos que quieran una guardia y custodia compartida. Ya así figura en el artículo 233-11, como uno de los elementos a tomar en cuenta en este tipo de decisiones, y ello es así puesto que esta distancia entre domicilios puede afectar la organización del día a día del menor. Por ejemplo si ello conlleva que el menor deba levantarse con mucha antelación para llegar a tiempo al colegio, por estar uno de los domicilios de los progenitores lejos del colegio, este hecho conlleva la inviabilidad de la guarda y custodia compartida. Por lo tanto, caso que se quiera este tipo de guarda compartida, se habrá de valorar el hecho de vivir ambos progenitores en el mismo municipio o bien en municipios limítrofes.

Conflictividad entre los progenitores.

Es evidente que la custodia compartida implica la necesidad de tomar una serie de decisiones en las que debe primar el interés del menor. Lo adecuado sería que la relación entre los padres fuera lo suficientemente cordial como para poder tomar dichas decisiones, pero en el caso de que exista conflictividad entre ambos, estas decisiones pueden llegar a paralizarse, no siendo adecuado el régimen de guarda y custodia compartida, por su inoperatividad.

Cuando decimos que la conflictividad impide esta guarda y custodia compartida, no nos referimos a cualquier tipo de conflictividad. No basta con una mala relación, debe ser una conflictividad probada, de una cierta entidad, en la que, por ejemplo se haya producido denuncias cruzadas, etc… Debe ser una conflictividad que impida el desarrollo normal de la guarda y custodia compartida, no bastan, por ejemplo diferencias a la hora de tomar decisiones en el ámbito de las actividades extraescolares o académicas . Es normal que en un procedimiento de divorcio, las partes tengan una mala relación que se prolongue en el tiempo, pero deben aprender a controlarla para el superior beneficio del menor.

También hemos de pensar que en el caso que exista una condena por malos tratos, este tipo de guarda y custodia compartida, va a ser negado por los órganos judiciales.

Falta de vivienda adecuada.

Otro de los elementos, que en caso de un procedimiento de divorcio contencioso, será valorado por el juzgado para otorgar o no este tipo de guarda compartida es la existencia de una vivienda adecuada, que satisfaga las necesidades del menor o menores, por parte de ambos progenitores. Es un simple requisito de sentido común, por ejemplo, el Juzgado denegará la guarda compartida cuando se viva por parte de uno de los progenitores en un piso compartido, o bien en un piso donde el menor no tenga habitación propia, más todavía, en el caso de hijas y a partir de cierta edad.

Se puede aconsejar la inclusión, en la demanda contenciosa, de la descripción del inmueble (aportando nota simple del Registro de la Propiedad, o descripción que se halle en el contrato de alquiler…) donde se va a vivir con los menores, para probar que sería un domicilio adecuado.

Conclusión.

Si bien la custodia compartida se establece como la manera preferente de ordenar el régimen de guarda y custodia en Catalunya, se debe de estar a las particularidades de cada caso, siendo que se debe de perseguir el interés del menor. En el caso que las situaciones anteriormente mencionadas desaparezcan, se podrá establecer la guarda compartida, pero mientras alguna de ellas se produzca será difícil que se otorgue, a no ser que sea en el transcurso de un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, donde en el convenio regulador se podrá pactar por los padres aquello que por ambos se decida; siempre a expensas que el Ministerio Fiscal lo apruebe, claro está .