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Planteamiento del problema:

Antes que nada tenemos que decir que debemos diferenciar entre la ley aplicable al matrimonio y la ley aplicable al procedimiento de divorcio o separación.

En esta entrada, vamos a hablar del primero de los supuestos anteriores, de la ley aplicable a los efectos del matrimonio.

Vamos a suponer que tenemos un matrimonio que se ha casado en Chipiona (Cádiz) e inmediatamente después se ha ido a vivir a Baleares, donde vivían antes de casarse. ¿Qué ley será la aplicable a este matrimonio?

El artículo 9.2 del Código Civil establece los siguientes criterios para determinar los efectos del matrimonio:

  1. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al momento de contraerlo.
  2. En defecto de esta ley común por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico realizado antes de casarse.
  3. A falta de lo anterior por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
  4. A falta de lo anterior, por el lugar de celebración del matrimonio.

Este artículo está muy bien, pero si no tenemos una información adecuada de que es la ley personal común o la residencia habitual, no podemos terminar de comprender toda la información que nos proporciona.

¿Qué es la ley personal?

El artículo 9 Código Civil dice que “ La ley personal de las personas físicas es la determinada por su nacionalidad”.

Además, en el caso que ambos integrantes de la pareja sean españoles, tendremos que conocer la vecindad civil para saber si se aplica el derecho común o el derecho foral.

La vecindad civil se adquiere directamente de los padres. Por ejemplo, tendrán vecindad civil catalana, los nacidos de padres que también tengan dicha vecindad. Si los padres tienen vecindad civil diferente el hijo tendrá la vecindad civil de aquel de los padres cuya filiación haya sido determinada en primer lugar. Subsidiariamente a lo anterior, el hijo tendrá la filiación del lugar de nacimiento y después la vecindad de derecho común.

También se adquiere la vecindad civil por residir dos años continuadamente en el mismo lugar, si existe manifestación previa en dicho sentido o por residencia continuada durante diez años sin declaración en contra.

¿Qué es la residencia habitual?

Aunque pueda parecer, a priori, una pregunta muy sencilla de responder, no lo es en absoluto.

Según una concepción romanista utilizada por el Tribunal Supremo en alguna de sus Sentencias, el concepto de domicilio se compone de dos elementos, el primero es el hecho de residir en un lugar, llamado elemento material o corpus, y el segundo es el propósito o intención de la persona de hacerlo de una manera permanente, llamado elemento espiritual o animus. Este animus es el que configura a un domicilio o residencia como habitual.

Según opiniones más recientes el artículo 40 del Código Civil sólo requiere, primero, que se resida en un lugar, y segundo, que se trate de la residencia normal y presumible para el futuro próximo.

También podríamos acudir a maneras más pragmáticas de determinar la residencia habitual. Así la agencia tributaria a efectos fiscales determina que tienen residencia habitual en España las personas que pasan más de 183 días durante el año natural en territorio español, y para concretar en que lugar de nuestro país se reside se dice, sencillamente, que en el lugar en cuyo territorio permanezcan mayor número de días.

En todo caso, la residencia habitual se puede probar de manera simple, por ejemplo con el empadronamiento, dejando fuera elementos de discusión tan enrevesados como los anteriormente mencionados.

Matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019, el Reglamento Europeo 2016/1103 de 24 de junio sobre regímenes económicos matrimoniales.

El anteriormente referenciado Reglamento establece nuevas normas para determinar la ley aplicable a todos los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019, desplazando la aplicación de las normas de nuestro derecho ( el artículo 9.2 y 9.3, así como la norma de conflicto señalada en el artículo 16.3) siempre que los matrimonios y parejas registradas a los que se aplique tengan un componente internacional.

Así en virtud de este Reglamento los cónyuges o futuros cónyuges pueden elegir su ley aplicable, según establece el artículo 22 de dicho Reglamento, siendo que podrán elegir entre estas dos posibilidades:

  • La ley del estado en que los cónyuges o futuros cónyuges o uno de ellos tengan su residencia habitual en el momento del acuerdo, o bien
  • La ley del estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Si los cónyuges no realizan ninguna elección de Ley aplicable, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 del referido Reglamento, siendo que será dicha Ley:

  • La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o en su defecto,
  • De la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o en su defecto,
  • La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio.

Este artículo 26, además, establece una serie de excepciones a lo anteriormente comentado, por lo que, en definitiva, estamos ante una espesa regulación legal de carácter europeo que llevará a los operadores jurídicos a estudiar con profundidad cada caso en concreto para poder informar a los interesados adecuadamente.

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