Planteamiento del problema
Estamos en días difíciles debido al confinamiento al que nos vemos obligados a cumplir debido a la amenaza del coronavirus, y es en estas circunstancias en las que las redes sociales van llenas de fotos y videos. Es cuando más necesitamos que nuestros seres queridos nos vean y podamos comunicarnos todos para sentirnos un poquito más cerca.
Pero, ¿Esta circunstancia nos permite publicar fotos o videos de nuestros hijos menores siempre que queramos? concretando un poco más y atendiendo a que estamos en el ámbito del divorcio: ¿Podemos publicar fotos o videos de nuestro hijo menor de edad sin el consentimiento del otro progenitor, custodio o no?
El artículo 156 del Código Civil no parece arrojar luz sobre este tema pues establece lo siguiente:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
El uso social puede ser interpretado como que “lo normal” en los tiempos actuales es hacer uso de redes sociales y por lo tanto publicar imágenes donde puedan aparecer nuestros hijos menores, pero no es así.
La argumentación está desarrollada por la sentencia núm. 385/2018, de 15 de mayo de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Vamos a analizar qué establece dicha sentencia y cómo afecta a las relaciones entre redes sociales y menores de edad, pero antes una pequeña introducción a los derechos de imagen de los menores:
Derechos de imagen de los menores
El derecho de imagen es algo que está dentro de la esfera de la patria potestad, que recordemos es un conjunto de obligaciones que afecta a ambos progenitores por igual, es decir de forma compartida. Por lo tanto, es un derecho que debe ser protegido por ambos, con la misma intensidad, incluso si quien viola este derecho es uno de ellos. Por esta razón, son ambos quienes deben autorizar la subida de fotos o videos en las diferentes redes sociales. Esto significa que el progenitor que quiera subir la foto o el vídeo deberá tener el consentimiento previo del otro, y éste debe ser expreso o tácito. Expreso significa que no cabe ninguna duda interpretativa de que ese consentimiento existe (por ejemplo por escrito) y tácito significa que el consentimiento se ha prestado mediante hechos o actos que los presuponen. Nuestra recomendación, sin lugar a dudas, es que ese consentimiento se obtenga, aprovechando los beneficios de la era tecnológica, a través de aplicaciones de comunicación tales como whatsapp, telegram o facebook messenger, pues nos permitirá tener una prueba fehaciente de que hemos solicitado el consentimiento y que el otro progenitor ha consentido, o no.
El motivo por el cual la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estableció este requisito es debido a la necesidad compulsiva que tenemos hoy en día de subir cualquier imagen en redes sociales, y además de forma inmediata con respecto al hecho que genera esa imagen (cumpleaños, celebraciones…), sin velar por los derechos del menor que quizá en un futuro puede no estar de acuerdo con esas publicaciones.
Consecuencias legales del incumplimiento de los requisitos establecidos
En el caso de que uno de los progenitores publique imágenes o videos de los menores sin el consentimiento previo, y expreso, puede conllevar la interposición de una demanda a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que en algunos casos casos puede conllevar en modificaciones sobre la forma de llevar a cabo de la guarda y custodia o el régimen de visitas,suponiendo en los casos más graves la alteración de la patria potestad, y siempre va a suponer la eliminación de esas publicaciones donde aparece el menor de edad. Si además este incumplimiento es reiterado, estas consecuencias están con total certeza, aseguradas. Sin perder de vista además, que en un futuro, aunque de manera poco probable, el menor pueda demandar al progenitor que hizo la publicación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si considera que se ha dañado su derecho a la imagen a la intimidad o al honor.
El consentimiento en los mayores de 14 años
Valoración a parte merecen los menores de edad que tienen 14 o más años, pues según el art. 13.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los menores con 14 años o más, podrán prestar su consentimiento.
Por lo tanto, aunque el consentimiento sigue siendo de ambos progenitores, también se tendrá en cuenta, en caso de disputa entre ambos, el consentimiento del menor, que posteriormente el juez valorará si se llega al extremo de judicializar el asunto.
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